Le Conseil d'Etat a considéré que les consultations rédigées par un avocat pour le compte d'une personne publique sont des documents administratifs au sens de l'article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, mais que la collectivité peut en refuser la communication à des tiers sur le fondement de l'article 6 de cette loi (CE. Ass. 27 mai 2005, «Commune d'Yvetot », n° 265494, et « Département de l'Essonne », n° 268564).
La question posée au Conseil d'Etat, relativement simple mais d'une très grande portée pratique pour les collectivités publiques et pour la profession d’avocat, était la suivante : n'importe qui peut-il demander la communication, sur le fondement de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, des études et notes juridiques réalisées par un cabinet d'avocats à la demande d'une collectivité locale ? Cette question se doublait d'une autre : qu'en est-il lorsque le demandeur est lui-même un élu local ?
Est principalement en cause, s’agissant de la profession d’Avocat, un principe essentiel, édicté par l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, aux termes duquel: « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».
Au demeurant, il ne peut être envisagé une véritable défense de la collectivité locale si l’aministré avec lequel elle est en conflit a la possibilité d’accéder à tout moment, dans les conditions prévues par la loi du 17 juillet 1978, aux consultations sollicitées par la commune, lequelles auront nécessairement examiné les éléments en faveur de la position adoptée par l’administration, mais également les faiblesses éventuelles du dossier et les risques contentieux.Le débat judiciaire s’en trouverait nécessairement déséquilibré et faussé.
Pour répondre, par la négative, à la première question, le Conseil d'Etat a, en premier lieu, jugé que ces documents avaient bien le caractère de documents administratifs, au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 précitée.
Bien que cet article ne qualifie de documents administratifs que ceux qui « émanent » des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public, le Conseil d’Etat a admis de longue date, en se fondant sur le premier alinéa de l'article 2, faisant obligation aux personnes publiques de communiquer les documents administratifs qu'elles « détiennent », que sont des documents administratifs tous les documents qui se rattachent à une activité administrative alors même qu'ils n'ont pas été produits par l'administration mais sont seulement conservés par elle (CE, Ass., 8 avr. 1987, n° 54.516, « Ministre de l'Urbanisme et du Logement c/ Ullmo », Rec. CE 1987, p. 143).
En second lieu, le Conseil d’Etat s’est prononcé pour la mise en œuvre de l'exception à l'obligation de communication prévue à l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978, aux termes duquel « Ne sont pas communicables les documents dont la consultation ou la communication porterait atteinte : (...) aux secrets protégés par la loi ».
La haute juridiction a ainsi rappelé, au visa des dispositions de la loi du 31 décembre 1971 susvisée, « que l'ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client et notamment les consultations juridiques rédigées par l'avocat à son intention sont couvertes par le secret professionnel; que le secret de la relation entre l'avocat et son client fait obstacle à ce que le client soit tenu de divulguer ces correspondances ; que lorsque les documents dont la commu¬nication est sollicitée sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978 font partie de la correspondance échangée entre un organisme mentionné à l'article 1er de cette loi et son avocat ou consistent dans une consultation rédigée par cet avocat pour le compte de cet organisme, ce dernier peut légalement se fonder sur les dispositions de l'article 6 de cette loi pour en refuser la communication ».
Le Conseil d'Etat a ainsi exclu du droit à communication toutes les correspondances échangées avec l'avocat, qu'elles soient liées à un contentieux ou non, s'inscrivant ainsi dans la logique du législateur qui, par la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993, avait modifié l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 pour y ajouter que ce secret couvrait les correspondances entre l'avocat et le client « en toutes matières », puis par la loi n° 97-308 du 7 avril 1997 avait encore ajouté « que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ».
Le Conseil d'Etat s'est appuyé sur sa jurisprudence selon laquelle l'administration ne peut être tenue de communiquer des documents couverts par un secret protégé par la loi sans l'autorisation de celui dans l'intérêt duquel le secret a été édicté (CE, 6 avr. 2001, n° 202420, « Ministre de l'Economie et des Finances c/ Vannier-Moreau », Rec. CE 2001, tables, p. 1088) et sur la jurisprudence de la Cour de cassation faisant ce secret une obligation d'ordre public qui « s'impose à l'avocat, hormis les cas où la loi en dispose autrement, comme un devoir de son état et que sous cette réserve, elle est générale et absolue, de sorte que l'avocat ne peut en être délié par son client » (Cass., civ 1er., 6 avr. 2004, n° 00-19245, inédit, Gaz. Pal. 2004, 1, p. 1918).
Le Conseil a suivi ce que lui proposait son commissaire du gouvernement, Mme M.- H. Mitjaville : « Or, le législateur qui a ouvert l'accès aux documents administratifs a parallèlement donné une définition très renforcée du secret professionnel de l'avocat tant en matière de conseil que de défense, sans exclure pour les personnes publiques ou les personnes privées chargées d'un service public la possibilité de recourir au conseil d'un avocat ».
Mais, le refus par le Conseil d'Etat d'un droit général à communication n'implique pas pour autant une interdiction de communication. La décision indique en effet que la personne publique « peut légalement » refuser la communication, mais elle n'y est pas tenue. Elle n'est donc pas dans la situation de l'avocat auquel, comme on l'a vu, le secret s'im¬pose de façon absolue.
Le Conseil d'Etat réserve, toutefois, le cas particulier des membres des assemblées délibérantes, lesquels ont droit à la communication de tous les documents nécessaires pour participer aux délibérations sur les « affaires » de la collectivité (CGCT, art. L. 2121-13 pour les communes, CGCT, art. L. 3121-18 pour les départements et CGCT, art. L. 4132-17 pour les régions).
Il est en effet de jurisprudence constante que les membres d'une telle assemblée tiennent de leur qualité de membre le droit d'être informé de tout ce qui touche aux affaires de la collectivité qui vont être soumises à délibération (CE, Ass., 9 nov. 1973, n° 80.724, Cne de Pointe à Pitre, Rec. CE 1973, p. 631, AJDA 1974, p. 82, chron. Franc M. et Boyon M., RDP 1974, p. 1143 note Waline M.; CE, 29 juin 1990, n° 68.743, Cne de Guitrancourt c/ Mallet et autres, Rec. CE 1990, tables, p. 608 ou CE Sect., 23 avr. 1997, n° 151852, Ville de Caen c/ Paysant, Rec. CE 1997, p. 158, AJDA 1997, p. 518, concl. Mme Pécresse V.).
Il n'était donc pas possible, quelle que soit la force du secret des correspondances entre l'avocat et son client, de traiter le membre d'une assemblée délibérante comme un tiers se prévalant seulement de la loi de 1978. Le Conseil d'Etat juge, donc, que lorsque la communication d'un document couvert par le secret est demandée par un membre du conseil général « il appartient au président du conseil général, sous le contrôle du juge, d'une pari, d'apprécier si cette communication se rattache à une « affaire » qui fait l'objet d'une délibération du conseil général et, d'autre pari, eu égard à la nature de ce document, de s'assurer qu'aucun motif d'intérêt général n'y fait obstacle, avant de procéder, le cas échéant, à cette communication selon des modalités appropriées ».
En revanche, l'exécutif peut être tenu de les communiquer aux membres de l'Assemblée délibérante en vertu de leur droit à l'information.
Les deux affaires examinées par l'Assemblée le 20 mai dernier avaient causé une certaine émotion au sein du barreau. Au point qu'un certain nombre d'organisations professionnelles (Conférence des bâtonniers, ordre des avocats au barreau de Paris, ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation...) étaient intervenus au soutien des requêtes du département de l'Essonne et de la commune d'Yvetot, tous deux condamnés par les juges du fond à communiquer des consultations de leurs avocats respectifs à des membres de leurs assemblées délibérantes.
Le Conseil d'Etat fixe deux limites essntielles droit de l'élu.
D'une part, l'autorité exécutive locale peut refuser la communication pour un « motif d'intérêt général ».
Le Conseil ne fournit toutefois aucune précision du type de motif qui pourrait justifier un refus. Le commissaire du gouvernement avait évoqué plusieurs diverses hypothèses pouvant justifier le refus de communication : le caractère nominatif du document, le fait que l'élu soit intéressé à l'affaire traitée, le lien avec une instance juridictionnelle en cours ou même le risque de rompre l'égalité des armes entre la collectivité et cet élu dans l'hypothèse d'un litige à naître.
D'autre part, l’arrêt prévoit que le président du conseil général uisse procéder « le cas échéant, à cette communication selon des modalités appropriées », formule également évasive.
On ignore si cela recouvre une communication partielle de la consultation, ou seulement la possibilité de consulter sur place sans la possibilité d’obtenir une copie du document litgieux.
S’il apparaît en conclusion que le Conseil d’Etat a évité le pire, en excluant la possibilité directe pour les tiers d’accéder aux consultations établies par les avocats des collectivités, et en permettant certes dans des conditions limitées mais dont les contours devront être strictement et limitativement précisés par la jurisprudence ultérieure, aux élus d’accéder à ces documents, le Conseil a incontestablement entrouvert la porte à un accès indirecte à ces documents.
Il faudra donc plus que jamais au juge administratif d’être vigilent et de conclier ce qui, de prime abord, ne l’est pas. On ne peut dans l’immédiat que se féliciter que le juge administratif ait rappelé avec force les principes et garanties essentiels gouvernant l’activité de conseil de l’Avocat.
