Référence : TA Limoges, 5 avril 2007, « Société A. », req. n° 0700387
Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 52 du code des marchés publics : « L’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats » ; qu’il ressort du procès-verbal de la commission d’appel d’offres que la candidature de la société A. a été écartée, après ouverture de la première des deux enveloppes déposées conformément au règlement particulier de l’appel d’offres, comprenant le dossier de candidature, pour le motif suivant : « Pour l’objet principal, « application résines » même si les responsables de cette société sont connus, la société ne dispose d’aucune référence pour des travaux similaires ; seul le sous-traitant dispose des capacités pour la partie le concernant » ; qu’ainsi, dès lors qu’aucun autre motif justifiant l’absence de qualité de la SOCIETE A. pour présenter une offre n’est mentionnée dans ce procès-verbal, la SOCIETE A. est fondée à soutenir qu’elle a été écartée de la procédure d’appel d’offres, au stade de l’examen des candidatures, sur ce seul fondement de l’absence de références pour des travaux similaires, en méconnaissance des dispositions de l’article 52 du code des marchés publics ; que, dès lors, la décision d’éliminer la candidature de la société A. est irrégulière
Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 52 du code des marchés publics, relatif à la sélection des candidatures : « Les candidatures (…) sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éléminées » ; qu’aux termes de l’article 53 du même code, relatif à l’attribution des marchés : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix » ; qu’il résulte de ces dispositions que si les références du candidat en matière de contrats de même nature, dont l’absence ne saurait conduire à elle seule à l’élimination du candidat, peuvent être néanmoins prises en compte, parmi d’autres critères, pour apprécier la capacité technique de l’entreprise au stade de l’examen des candidatures, elles ne sauraient figurer au nombre des critères d’attribution prévus par l’article 53 précité, dès lors qu’un tel critère est manifestement sans incidence sur les caractéristiques de l’offre présentée par l’entreprise, dont la capacité technique a été préalablement reconnue, et n’est pas de nature à permettre au pouvoir adjudicateur de discerner l’offre économiquement la plus avantageuse ; que, dès lors, l’insertion parmi les critères d’attribution, tels qu’ils ressortent de l’avis de marché publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, des « références en matière de travaux d’hygiène publique qui devront représenter au moins 50% des activités de l’entreprise sur les deux dernières années notées sur 10 », constitue une irrégularité substantielle de nature à entacher la procédure d’un manquement aux obligations de mise en concurrence qui incombent au syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable V.
NOTE
Les références des candidats constituent un élément d’appréciation de premier ordre pour l’analyse de leurs capacités. C’est pourquoi la production de références relatives à des prestations similaires est une exigence quasi-systématique des acheteurs publics dans leurs avis d’appel public à la concurrence.
L’ordonnance ici commentée en est une nouvelle illustration et elle est surtout l’occasion pour le juge des référés du Tribunal administratif de Limoges d’apporter d’utiles précisions sur la question de la prise en compte des références produites par les candidats. Au cas d’espèce, une société avait répondu à un appel d’offres lancé par un syndicat intercommunal pour l’attribution d’un marché de réhabilitation de conduites d’eau potable. Par la suite, la société s’était vue informée du rejet de sa proposition en raison de son insuffisance de références spécifiques à ce type de marchés. Estimant ce motif irrégulier, elle a saisi le juge des référés précontractuels qui a prononcé l’annulation de la procédure de passation du marché.
En premier lieu, et il s’agit du principal intérêt de cette décision, le juge donne une interprétation de l’article 52 du code des marchés publics du 1er août 2006 selon lequel « L’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. »
La question des références n’est pas nouvelle et le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de préciser, sous l’empire du précédent code, que « s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser » (CE, 17 novembre 2006, « Agence nationale pour l’emploi », req. n° 290712). S’il est difficilement concevable que l’acheteur public ne puisse pas demander aux entreprises de justifier de leurs références, cette exigence doit néanmoins être conciliée avec le principe de liberté d’accès à la commande publique. Avec le nouveau code des marchés publics, les entreprises ne disposant pas de références spécifiques doivent plus facilement qu’avant pouvoir participer aux procédures de mise en concurrence. Pour autant, la nouvelle rédaction de l’article 52 du code signifie-t-elle que l’absence de références n’aura aucune incidence sur l’attribution des marchés par les pouvoirs adjudicateurs ? Non, probablement pas.
D’une part, si l’on s’en tient à la lettre de l’article 52, l’impossibilité d’éliminer un candidat en raison de l’absence de références ne concerne que les références relatives à l’exécution de marchés de même nature. Le pouvoir adjudicateur semble conserver la possibilité d’exiger la production de références générales et, le cas échéant, de rejeter la candidature d’une entreprise qui n’en dispose pas.
D’autre part, l’ordonnance du Tribunal administratif de Limoges précise que la décision d’éliminer la candidature de la société est irrégulière « dès lors qu’aucun autre motif justifiant l’absence de qualité de la société […] pour présenter une offre n’est mentionné dans ce procès-verbal ». En effet, au cas d’espèce, il ressortait explicitement du procès-verbal de la commission d’appel d’offres que le requérant avait été écarté, au stade de l’examen de sa candidature, pour la seule raison qu’il ne disposait pas de références relatives à des travaux similaires. L’ordonnance ajoute à cela que « les références du candidat en matière de contrats de même nature, dont l’absence ne saurait conduire à elle seule à l’élimination du candidat, peuvent être néanmoins prises en compte, parmi d’autres critères, pour apprécier la capacité technique de l’entreprise au stade de l’examen des candidatures ». En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur est autorisé à demander la production de références qui constituent un élément d’appréciation de la capacité du candidat à exécuter le marché, sans que toutefois celles-ci puissent jouer le rôle d’un discriminant dans l’examen des candidatures.
Il est permis de s’interroger, en pratique, sur la manière de solliciter la production de références dans les avis d’appel public à la concurrence. Depuis le 1er décembre 2006, pour les marchés publics et les accords cadres passés selon une procédure formalisée, les modèles des avis qui doivent être envoyés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics sont fixés par le règlement (CE) n° 1564/2005. Le modèle relatif aux marchés publics des « secteurs classiques » distingue entre, d’une part, les renseignements et formalités nécessaires dont le pouvoir adjudicateur a sollicité la production pour évaluer les capacités des candidats et, d’autre part, les « niveau(x) spécifique(s) minimal(aux) exigé(s) (le cas échéant) ». La notion de niveau minimal de capacité, qui figure également à l’article 52 du code des marchés publics, correspond à une logique d’élimination des candidats et semble impliquer l’obligation de rejeter la candidature de ceux qui ne satisfont pas aux niveaux de capacités exigés dans l’avis de publicité ou dans le règlement de la consultation. Partant de ce postulat, on peut s’interroger sur les risques pris par les pouvoirs adjudicateurs qui exigent des références relatives à l’exécution de marchés de même nature dans la rubrique traitant des niveaux spécifiques minimaux. La prudence commande, à notre avis, en ce qui concerne les références relatives à l’exécution de marchés de même nature, de compléter uniquement la rubrique des renseignements et formalités à produire par le candidat, à l’exclusion de celle des niveaux spécifiques minimaux.
En second lieu, et il s’agit de l’autre intérêt de cette décision, l’ordonnance fait un rappel de la distinction qui existe entre la phase d’analyse des candidatures et la phase de choix des offres. Il est en effet bien établi que « la vérification de l’aptitude des entrepreneurs à adjuger et l’attribution du marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d’un marché public » (CJCE, 20 septembre 1988, « Beentjes », aff. 31/87). Au cas d’espèce, il ressortait de l’avis d’appel public à la concurrence et du règlement de la consultation que les critères de choix des offres étaient les suivants : le prix, les délais d’exécution et les références relatives à l’exécution de marchés de même nature. De manière pédagogique, le juge rappelle tout d’abord que l’analyse des candidatures et celle des offres sont régies par des règles bien distinctes, respectivement décrites aux articles 52 et 53 du code des marchés publics. Les références étant un élément d’appréciation de l’aptitude du candidat à exécuter le marché, le juge a logiquement relevé qu’au stade de l’analyse de l’offre, la capacité de l’entreprise avait forcément été préalablement reconnue et que le critère des références n’était pas de nature à permettre de discerner l’offre la plus économiquement avantageuse. Ainsi, l’inclusion d’un critère relevant des capacités de l’entreprise parmi les critères d’appréciation des offres est illégale (voir par ex : TA Versailles, 8 avril 1999, « Société Fort James France c/ Assistance Publique-Hôpitaux de Paris », req. n°s 983714 et 983715, D.A. juillet 1999, n° 194 ; CJCE, 19 juin 2003, « Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH(GAT) et Osterreichische Autobahnen und Schnellstraben AG (OSAAG) », aff. C-315/01). Le juge des référés du Tribunal administratif de Limoges en a déduit que l’insertion parmi les critères d’attribution d’un critère relatif aux références des candidats constituait, dans le cadre de la procédure de référé précontractuel, une irrégularité substantielle de nature à entacher la procédure de passation du marché d’un manquement aux obligations de mise en concurrence.
